¿CUÁNDO Y CÓMO SE PUEDE PENALIZAR LA INCITACIÓN PACÍFICA A CAMBIOS CONSTITUCIONALES RADICALES?

Tribuna publicada en El Mundo, el 10 de octubre de 2020. https://www.elmundo.es/opinion/2020/10/10/5f817ae621efa009778b45ce.html.

La Comisión de Venecia (Comisión Europea para la Democracia a través del Derecho) del Consejo de Europa acaba de emitir un importante Informe sobre “Responsabilidad penal por incitaciones pacíficas a cambios constitucionales radicales desde la perspectiva del Convenio Europeo de Derechos Humanos”.

No se trata de un Informe relativo a España, sino que tiene en cuenta las diferentes circunstancias en las que tales propuestas pueden producirse, los métodos empleados y las consecuencias que pueden comportar. Teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que es compleja y busca encontrar un equilibrio entre la libertad de expresión y los intereses legítimos de los estados para preservar la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la Comisión de Venecia muestra el camino para interpretar cuándo la penalización de esas conductas es compatible con los criterios del Convenio de Roma de 1950, como salvaguarda de nuestras democracias. No esconde la Comisión el hecho de que, actualmente, estos cambios constitucionales radicales pueden estar dirigidos a conseguir la independencia o una mayor autonomía de parte de un territorio nacional y que pueden estar estrechamente conectadas con el denominado discurso de odio.

Teniendo en cuenta que existe una gran variedad de regulaciones nacionales al respecto, pues muchos estados penalizan excesos de la libertad de expresión, incluso de representantes electos, o con ocasión del ejercicio del derecho de reunión y manifestación, es necesario analizar cuidadosamente tanto los hechos como la legislación aplicable a tenor de la jurisprudencia del TEDH.

Para la Comisión, el art. 10 del CEDH (regulador de la libertad de expresión) garantiza no sólo la expresión oral y escrita, o audiovisual, sino las denominadas performances artísticas y, recordando la jurisprudencia del TEDH, afirma que son admisibles las restricciones, que pueden comportar sanciones penales, que estén previstas por la ley, que respondan a fines legítimos (entre los cuales la protección de la seguridad nacional, la integridad territorial o la salud pública, por señalar algunas especialmente relevantes en las circunstancias actuales) siempre que sea necesario en una sociedad democrática y respetando la proporcionalidad. Es evidente que estos indicadores obtienen una interpretación judicial en el contexto de cada país y, por ello, la Comisión, busca unos estándares de interpretación que, pese a las dificultades derivadas de las distintas culturas jurídicas, puedan considerarse comunes y de general aplicación. Señalaremos los más destacados.

En cuanto a la relevancia de la acción penalizada, la Comisión afirma que es necesario examinar el contexto en el que se produce, la forma y la intensidad de lo expresado, la posición del orador, la intención de éste, el medio utilizado, la audiencia a la que se dirige y la severidad de las sanciones a las que se enfrenta. Siempre teniendo también en cuenta que cualquier discurso, que puede ser provocativo y promover esos cambios constitucionales radicales, no puede sin embargo estar dirigido a la realización de conductas violentas. Por ello, promover estos cambios, incluyendo la independencia o una mayor autonomía de una región pueden ser, en abstracto, penalizados si, incluso mediante un aparente pacifismo, los mensajes emitidos contienen incitaciones a la violencia.

Por lo general, la Comisión advierte que tiene que darse una presunción favorable a la libertad de expresión, para no impedir el debate político y distinguiendo entre hechos, declaraciones y opiniones, pero señala algunos supuestos en los que esta presunción decae y la penalización es admisible. Así en todos los supuestos de propaganda de ideologías hostiles a la democracia y los derechos humanos y, especialmente, si comportan discurso de odio. Tal penalización incluye los ataques a personas, insultos, ridiculizaciones u ofensas discriminatorias. No es necesario que ello se realice mediante actos violentos y, si éstos se producen, ello justifica la existencia de un tipo penal agravado.

En ocasiones, recuerda la Comisión, puede existir un nexo directo entre discursos radicales y actos ilegales comportando violencia. Por ello, entiende que hay que hay que prestar una especial atención a mensajes ambiguos, cuyo contenido violento o incitador al odio esté camuflado en proclamaciones pacifistas. En este contexto, para la Comisión, tras examinar casos ante el TEDH relativos a Turquía (Sürek), Francia (Leroy) o España (Batasuna), hay que analizar si con ellos se favorece un clima de confrontación tal que sea capaz de provocar reacciones que tengan un importante y verificado impacto en el orden público.

Las incitaciones a cambios radicales, pacíficas pero ilegales, como la negativa a pagar impuestos u otras formas de desobediencia civil, son también analizadas por la Comisión de Venecia, desde la perspectiva de la proporcionalidad en su penalización, que puede considerarse necesaria, cumpliendo con la debida proporcionalidad. Como muchas veces son cargos electos o representantes de la sociedad civil quienes las realizan, es necesario tener en cuenta la relevancia del autor. De ahí las inmunidades parlamentarias que, para la Comisión son de carácter funcional, por lo que no se aplican al margen de los debates parlamentarios o en materias que no estén relacionadas con la actividad de la cámara; en estos últimos supuestos, se les aplica el régimen general de la libertad de expresión, no la protección especial derivada de la función representativa. Por ello, si los políticos influyentes, a través de un discurso de aparente legitimidad, fomentan un motín, tal conducta puede justificar sanciones.

La proporcionalidad es también objeto de un detallado análisis en el Informe de la Comisión de Venecia, dado que la incitación al odio o la incitación a la violencia puede tener distintas graduaciones o intensidades, por lo que es necesario proporcionar respuestas adecuadas a cada uno de los niveles. Varios casos relativos a Bosnia o a Turquía le permiten concluir la necesidad de un particular escrutinio cuando la incitación no violenta a los cambios radicales comporte pena de prisión. En esencia, la pena de prisión por discurso ilegal no violento, incluyendo la penalización de actos ilícitos no violentos, no es contraria al Convenio, pero resulta particularmente problemática y tiene que estar especialmente justificada.

La democracia, el Estado de Derecho, los derechos humanos, frontispicio del Convenio de Roma de 1950, deben tener una protección adecuada para no ser destruidos. En el marco político actual, la libertad de expresión constituye uno de los pilares fundamentales de la democracia, pero no es ilimitada. La incitación a la violencia o al odio son del todo incompatibles con cualquier tipo de propuesta política. La promoción de cambios radicales en los sistemas constitucionales es lícita siempre que se realice por cauces legítimos, alejados del discurso del odio o de la promoción de la violencia. De ahí la importancia del trabajo de la Comisión de Venecia al respecto.

TEXTO ÍNTEGRO DEL INFORME DE LA COMISIÓN DE VENECIA: https://www.venice.coe.int/webforms/documents/?pdf=CDL-AD(2020)028-e