HACIENDO AMIGOS…

Aún a riesgo de continuar “haciendo amigos”, como veo que existe una cierta confusión en torno a qué es libertad de expresión y cuáles son sus límites, voy a abordar las coordenadas jurídicas que rigen en el asunto llamado “titiriteros”.

En este nuestro país todo bicho viviente tiene opinión fundada acerca de cuáles son sus derechos o los del vecindario. Corre la idea de que tenemos derecho a todo (desde luego poquísimas, por no decir ninguna, obligaciones) y que, además, sabemos más que nadie sobre adecuación a la Constitución de cualquier conducta, compatibilidad de cualquier actuación con la democracia o, incluso, sobre cómo deberían los jueces, fiscales y demás expertos en Derecho, interpretar y aplicar (evidentemente en la forma que nos parezca más adecuada para nuestros intereses, legítimos o no) el Código Penal o la Ley de Procedimiento Administrativo, aplicar la prisión provisional, determinar medidas cautelares o interponer multas y su cuantía. A mí no se me pasa por la cabeza decirle a un oncólogo cómo dosificar adecuadamente la quimioterapia que precisa un paciente, ni a un arquitecto cómo debe proyectar la carga en los materiales para hacer un edificio, ni a un economista cómo debe abordar el cumplimiento del equilibrio presupuestario en un ayuntamiento. Pero con el Derecho, ¡ah! con el Derecho todo el mundo se atreve a pontificar.

Efectivamente, no es otra cosa que pontificar (la Real Academia Española define pontificar como exponer opiniones o ideas como dogmas, con alarde y suficiencia) lo que la mayor parte de comentaristas de prensa, algunos con renombre, están haciendo en relación con el asunto de los titiriteros. Simplifican los conceptos, no tienen en cuenta, lógicamente, porque se trata de un tema jurídicamente complejo, los indicadores legales del orden interno e internacional que se tienen que aplicar en estos casos ni analizan el derecho a partir de sus elementos configuradores, como son, por ejemplo, los titulares, el ejercicio, el contenido, los límites o la función que el derecho concreto desempeña. No se puede hablar de cualquier manera cuando nos referimos a un derecho. Hay que tener un mínimo rigor. Así que vamos a poner un cierto orden en las cosas.

Evidentemente, ahí coincidimos todos, el derecho que está en juego en este caso es la libertad de expresión, en su dimensión artística, reconocido en el art. 20 de nuestra Constitución, en el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos o en el art. 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los tres vigentes en España, con todas sus consecuencias. Voy a reproducirlos porque los tres artículos tienen una estructura interna peculiar que incide directamente en la configuración jurídica de este derecho:

Constitución española. Artículo 20:

1. Se reconocen y protegen los derechos:
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningún tipo de censura previa.
3. La ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier ente público y garantizará el acceso a dichos medios de los grupos sociales y políticos significativos, respetando el pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de España.
4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia.
5. Sólo podrá acordarse el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información en virtud de resolución judicial.

Convenio Europeo de Derechos Humanos. Artículo 10. Libertad de expresión:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículo 19:

1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
   a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
   b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

En los tres textos, el de la Constitución, el del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, se perciben dos líneas estructurales claras: Por una parte, el reconocimiento del derecho y de sus manifestaciones. Por otra parte, la afirmación de este derecho puede tener límites, estableciendo criterios para adoptarlos. Vayamos, pues, por partes.

La libertad de expresión queda claramente reconocida en todos los textos, incorporando directamente a la libertad de expresión artística. En la Constitución la referencia se encuentra en el apartado 1.a) del artículo 20. En el Convenio Europeo de Derechos Humanos no se cita directamente al arte, pero la interpretación que ha hecho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la libertad de expresión incluye sin ningún género de dudas a la libertad de expresión artística, como puede comprobarse a lo largo de una abundante jurisprudencia que no es momento de detallar. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, es el apartado 2 el que incluye la forma artística en la libertad de expresión. Podemos, pues, considerar, que el espectáculo ofrecido por los titiriteros en el asunto que nos ocupa, entraría, conceptualmente, bajo la rúbrica de libertad de expresión artística.

Sin embargo, los tres textos de referencia contienen una segunda parte que tiene su origen en el principio jurídico consistente en que los derechos no son absolutos y, por consiguiente, pueden estar sujetos a límites que, de no respetarse, pueden transformar en ilícito el ejercicio del derecho, legitimando así la interposición de la correspondiente sanción. En este caso concreto, los límites están claramente establecidos en los propios artículos de estos textos, de alto nivel jurídico, que reconocen al derecho controvertido y, además, configuran sus límites. Se trata, pues, de límites específicos que están concebidos por el legislador constitucional, europeo e internacional para el caso concreto de la libertad de expresión. Veamos cuál es esa configuración de los límites y cómo incide en la libertad de expresión.

La Constitución establece que la libertad de expresión tiene límites derivados del respeto a los derechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. Al nombrar a los derechos reconocidos en este Título, la Constitución se refiere al Título I, que es el que contiene el catálogo de derechos constitucionalmente reconocidos; las leyes que los desarrollan pueden ser de diversa índole, pues entre ellas encontraremos el Código Penal, la Ley de Procedimiento Administrativo, la Ley de protección vivil del honor, la intimidad o la propia imagen, así como las leyes estatales y autonómicas que regulan los espectáculos artísticos. También cabe destacar singularmente a la protección de la juventud y de la infancia, desarrollada asimismo en sendas leyes estatales y autonómicas. Al situarse los hechos en  disputa en Madrid (la representación del teatro de títeres), la referencia a las leyes autonómicas se tiene que entender en relación con las leyes de la Comunidad de Madrid. El Código Penal y la Ley de Procedimiento Administrativo son de ámbito estatal. En toda esta normativa, como veremos más adelante, se regulan los límites a la libertad de expresión, concretando las infracciones, penales o administrativas, que pueden producirse y las correspondientes sanciones.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos también se refiere a los límites a la libertad de expresión. Efectivamente, establece que el ejercicio de la libertad de expresión, incluyendo la libertad de expresión artística, comporta deberes y responsabilidades especiales, los cuales deben ser tenidos en cuenta para que este ejercicio sea legítimo, es decir, que respete el ámbito del Convenio. Para que estas limitaciones no vulneren el ámbito que el Convenio otorga a la libertad de expresión han de estar reguladas en una ley y han de ser necesarias para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás o para proteger la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos define asimismo la calidad que ha de tener la ley que establezca los límites, pues ha de ser una norma clara, no retroactiva y publicada oficialmente; también considera que ha de ser necesaria en una sociedad democrática para cumplir objetivos legítimos, sin que baste la consideración de simple oportunidad y, además, que el límite que establezca la ley ha de ser proporcional a la causa que lo origina y a los fines que con el mismo se persiguen.

La estructura de los límites que se contienen en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos es idéntica a la del Convenio Europeo de Derechos Humanos, por lo que no haré más comentario al respecto.

Estos textos tienen, pues, en común, la admisión de límites legítimos a la libertad de expresión artística, que es la que está en juego. También la necesidad de que los límites estén fijados en una ley que cumpla requisitos de calidad, teniendo en cuenta la estructura de cada ordenamiento jurídico. En el caso español, hay que tener pues en cuenta tanto las leyes estatales (Código Penal, Ley de Procedimiento Administrativo, Ley de protección del menor, etc.), así como las específicas, en materia de espectáculos artísticos, de la Comunidad de Madrid, que tiene competencias en la materia.

Una cuestión previa es la relativa a que las autoridades competentes, una vez que la Policía local hubiera intervenido y presentado la correspondiente denuncia contra los titiriteros, podían actuar por vía penal o por vía administrativa.

Mediante la aplicación del Código Penal se puede iniciar un procedimiento, acompañado o no de medidas cautelares como es la prisión provisional, que hay que seguir cumpliendo con todos los requisitos, materiales y formales, exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Penal, para dilucidar, tras la correspondiente instrucción de la causa y, en su caso, la celebración del correspondiente juicio, si se cumplen o no los elementos constitutivos del tipo penal que permitan considerar que se ha cometido un delito regulado y castigado en el Código Penal. El juez de instrucción es quien, si lo considera necesario y teniendo en cuenta la jurisprudencia existente al respecto, puede tomar medidas cautelares, como la prisión preventiva, la obligación de presentarse ante determinadas autoridades, la incautación de los útiles necesarios para evitar la repetición de la conducta, etc., pero el juez de instrucción no dicta la sentencia. La resolución definitiva, es decir, la sentencia, sería tomada por el juez de instancia y podría comportar penas de cárcel o multas penales, así como otras medidas accesorias, según el delito que se hubiera apreciado.

Mediante la aplicación de las leyes administrativas no se puede imponer la privación de libertad. Sí se pueden imponer, conforme a la Ley 39/2015 reguladora del Procedimiento Administrativo Común (que deroga y sustituye a la anterior y conocida Ley 30/1992), sanciones pecuniarias, es decir, multas. Las conductas que pueden ser objeto de un procedimiento administrativo sancionador se describen en las leyes pertinentes, en este caso, en la Ley 17/1997, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de la Comunidad de Madrid, donde se prohíben los que puedan ser constitutivos de delito y los que inciten o fomenten la violencia, el racismo, la xenofobia y cualquier otra forma de discriminación o que atenten contra la dignidad humana; esta misma ley regula las sanciones que pueden llegar en los casos más graves hasta 900.000 euros, o en los graves hasta 90.000 euros.

Es muy importante al respecto, para entender el caso, comentar que la Ley 39/2015 reguladora del Procedimiento Administrativo Común, dispone explícitamente que el procedimiento administrativo sancionador es subsidiario del procedimiento penal, es decir, que si se ha iniciado un procedimiento penal, es necesario esperar a que éste termine para poder iniciar el procedimiento administrativo sancionador. Y esto es lo que sucede en el caso que nos ocupa, pues la primera actuación que se llevó a cabo, tras la detención realizada por la policía y la denuncia del Ayuntamiento de Madrid, fue la actuación de la Fiscalía, que dio origen al inicio de una instrucción penal por delito de enaltecimiento del terrorismo y ofensa a las víctimas. Hasta que no finalice el procedimiento penal o, en su caso, se archive, no se puede iniciar el procedimiento administrativo sancionador. Y si no hay archivo y en el procedimiento penal se llega a probar en sentencia firme que ha existido delito, los hechos probados han de ser tenidos en cuenta como tales en el procedimiento administrativo, pues la administración no puede “revisar” aquello que han acordado fundadamente los jueces.

¿Por qué existen opiniones jurídicas diversas en cuanto a si existe o no delito en los hechos denunciados? Para que exista delito, en primer lugar es necesario identificar el tipo penal que se les pueda imputar, es decir, cuál es el delito presuntamente cometido. En este caso de los titiriteros, la imputación fue por enaltecimiento del terrorismo y delito cometido con ocasión del ejercicio de derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizadas por la Constitución, concretamente, por incitación al odio; dada la naturaleza de los delitos, el juez acordó además la prisión provisional. Posteriormente, el fiscal cambió de opinión y solicitó la libertad provisional, con lo que el juez ha decretado la puesta en libertad con medidas cautelares: su comparecencia diaria en el juzgado o comisaría más cercana a su casa, la fijación de un domicilio, la prohibición de salir del país y la retirada del pasaporte. La discusión sobre si se cumplen o no las condiciones para poder hablar de delito se centra en el argumento de la defensa de que se trata de una ficción en ejercicio de la libertad de expresión.

Es discutible si el hecho de ser una ficción libera de la consideración de delito, ya sea el de enaltecimiento del terrorismo o el de incitación al odio. Los tribunales españoles y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos han considerado reiteradamente que mediante la ficción se pueden lesionar derechos fundamentales y, en algunos casos, cometerse un delito. Para determinar si ello es así hay que averiguar si en el hecho presuntamente delictivo, se cumplen los elementos del tipo, que, en resumen se articulan en torno a: sujeto activo, conducta y bien jurídico.

Sujeto activo desde luego existe, puesto que dos personas manejaron unos títeres y les dieron voz, en un escenario concreto.

Conducta también, ya sean las actitudes violentas expresadas mediante los ataques realizados por unas marionetas sobre otras, o en la exhibición de una pancarta en la que se podía leer “Gora Alka Eta”, en referencia a dos organizaciones terroristas (Al Qaeda y ETA).

El bien jurídico está formado por los valores a proteger mediante la garantía que supone que determinada conducta ilícita sea considerada delito, teniendo en cuenta que, al tratarse de un ejercicio discutible de libertad de expresión artística, la clave estará en el contenido de lo mostrado, es decir, en el mensaje trasladado al público.

En el caso del enaltecimiento del terrorismo se protege tanto el honor y la dignidad de las víctimas como el evitar que, por influencia de la loa realizada sobre la actividad terrorista, tal conducta punible pueda volver a darse. En este punto hay que reflexionar sobre el mensaje de la pancarta y respecto de a quien se dirigía.

En el caso de la incitación al odio algunos consideran que se trata de impedir que el ejemplo que se muestra sea seguido por otros en el futuro, con lo que no habría delito porque se trataría de un futurible, mientras que existe también doctrina en favor de considerar que el bien jurídico protegido en este caso es que no se realicen conductas peligrosas para la dignidad humana o para determinados colectivos. Aquí la reflexión recae sobre el mensaje de los ataques a los jueces, a los policías o a otros colectivos, efectuado mediante la interposición de un instrumento teatrero, ante un público mayoritariamente infantil.

Y existe también doctrina penal que exige, para determinados delitos, que concurra intencionalidad, dolo en sentido penal estricto, en el sujeto activo, es decir, que quien realiza la actividad quiera realmente hacerla aún a sabiendas de su ilicitud. ¿Eran conscientes los titiriteros del alcance de su conducta?

Demostrar que se cumplen los requisitos de la tipicidad constituye el primero de los requisitos de la argumentación penal. El análisis sobre la culpabilidad o la proporcionalidad vienen después, una vez determinada la tipicidad. Habrá que esperar, en el caso de los titiriteros, a la evolución de la instrucción del asunto. También habrá que esperar a que concluya el pleito o se archive para ver si se inicia o no el correspondiente procedimiento administrativo sancionador.

Hay que reflexionar, pues, acerca de si la conducta mostrada en el espectáculo ofende a la dignidad humana o a las víctimas, o si podía influir en que los actos inadecuados pudieran volver a darse, ya sea en el caso del enaltecimiento del terrorismo o en el delito de incitación al odio. Opiniones legas puede haberlas de todos los gustos, pero, desde luego, quienes tenemos padre, madre o hermanos, u otros parientes asesinados por ETA, tenemos una opinión bastante clara al respecto.

En el aniversario del asesinato de Francisco Tomás y Valiente, 14 de febrero de 2016.