EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL RECURSO PREVIO DE INCONSTITUCIONALIDAD Seamos claros y precisos.

Planteamiento del tema: la legitimidad del control de constitucionalidad y el debate político

Durante los últimos años se ha producido un enconado debate acerca de la legitimidad del control de constitucionalidad, sobre todo tras la adopción del Estatuto de Autonomía para Cataluña, aprobado en el Parlamento de esta Comunidad Autónoma el 30 de septiembre de 2005 y, como Ley orgánica, por las Cortes Generales el 19 de julio de 2010, norma que ha sido, además, objeto de varias sentencias del Tribunal Constitucional, singularmente la STC 31/2010, de 28 de junio. Pero el debate, aunque acrecentado actualmente, venía de más atrás.

Rechazada directamente la propuesta proveniente del País Vasco, denominada “Plan Ibarretxe” por el Congreso de los Diputados[1], la atención se centró en Cataluña, puesto que la reforma de otros Estatutos de Autonomía, como por ejemplo el de Andalucía o Valencia, no presentó un debate de alcance similar[2]. Y aunque no voy a entrar a describir el proceso de adopción del texto catalán, sí quiero destacar algunas cosas al respecto, porque de otro modo, no se entendería la posición que el “secesionismo jurídico” ha venido adoptando a lo largo de los últimos años.

Por una parte, la constatación de que el cierre de puertas a la reforma constitucional, las abría de facto a la adopción de un Estatuto que superara el marco de la Constitución. En efecto, la verificación política de que la Constitución no iba a ser reformada, lejos de provocar un debate acerca de sus posibilidades, o de la oportunidad, o del contenido posible de la misma, derivó en un falso apuntalamiento jurídico del posible nuevo Estatuto en la voluntad del “pueblo catalán”, expresada por sus representantes políticos, en el Parlamento de Cataluña, que “justificaba” la superación del marco constitucional autonómico. Se pretendía conseguir que Cataluña se dotara de un texto jurídico que permitiera, sin decirlo explícitamente, una cierta tendencia confederal (término usado con escaso rigor conceptual para obviar la federación, expresamente prohibida por el art. 145.1 de la Constitución), en las relaciones entre Cataluña y las instituciones centrales del Estado. Lejos de toda lógica jurídica, con tales argumentos cundió en cierto modo la idea de que se pretendía justificar la validez de un Estatuto de Autonomía que, en realidad, pretendía, aún siendo ello imposible, legitimar una reforma constitucional encubierta[3].

Por otra parte, el establecimiento de un complicado proceso “de negociación” entre las fuerzas políticas catalanas y las de ámbito estatal. Los partidos políticos de ámbito catalán no tuvieron claro el modelo que se pretendía instaurar, lo que originó posturas encontradas entre los mismos, con un progresivo aumento de la influencia política de las propuestas independentistas. Los partidos de ámbito estatal, tampoco ofrecieron soluciones acordadas entre ellos, expresando en ocasiones posturas vacilantes, contradictorias a menudo y enfrentadas entre sí. Tampoco las instancias gubernamentales, ni desde Madrid[4], ni desde Barcelona[5], ayudaron a encontrar un camino jurídicamente más plausible. No existía un marco de propuesta jurídica claro ni en Cataluña ni en el resto de España y, abandonado el consenso que se había forjado en la transición a la democracia, salió lo que salió.

Además, la población tampoco pareció entender mucho el proceso, ni tan siquiera en Cataluña, manifestándose una tremenda disociación entre la clase política catalana, que había aprobado el texto de la propuesta de la reforma del Estatuto por 120 votos a favor y 15 en contra (es decir, por una gran mayoría) y el pueblo de Cataluña, que participó en el referéndum de aprobación del texto estatutario sólo en un 48,85% del censo (es decir, la participación no llegó ni a la mitad del mismo).

Y, desde este orden de consideraciones, cabe también resaltar que las cuestiones de procedimiento, esenciales en un proceso de reforma jurídico-constitucional, que no es únicamente un pacto político, aunque derive del mismo, ni fueron asumidas por algunos de los partidos políticos activos en el proceso de reforma ni, sobre todo, fueron correctamente explicadas para que la ciudadanía pudiera comprender lo que se hacía y cómo se hacía. Pero, antes de entrar a examinar el caso concreto que nos ocupa, es decir, el significado del recurso previo en nuestro sistema constitucional, creo oportuna la realización de una serie de consideraciones acerca del control de constitucionalidad en sí mismo.

Los jueces y tribunales como contrapoder ante abusos gubernamentales y parlamentarios

¿Por qué es importante plantear, en el contexto de este trabajo, el control jurisdiccional como contrapoder frente potenciales abusos del ejecutivo y del parlamento?  Se suele partir, para dar una respuesta a la pregunta, de la clásica división de poderes, quizás inexistente en sentido intrínseco desde su nacimiento porque, aunque introducida en la Constitución de Virginia, plasmada en el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, desarrollada por la Constitución francesa de 1791 y recogida en prácticamente todas las Constituciones que se reclaman de una herencia liberal, ha sido puesta en entredicho ya desde su misma formulación.

La praxis política, la crítica filosófica o ideológica cimentaron teorías excesivamente esquemáticas olvidando la esencia misma del pensamiento de Montesquieu, dejando de lado el fundamento doctrinal de los necesarios contrapesos que han de equilibrar el funcionamiento orgánico del Estado. Hoy, el juez ya no se limita a ser la boca que pronuncia las palabras de la ley; hoy, los ejecutivos legislan e intervienen en la propia organización interna de las Cámaras; hoy, los Parlamentos realizan funciones de indirizzo político, sin que la idea de Montesquieu haya perdido su vigencia[6].

Sin que su reconocimiento signifique la adopción de dogmas predeterminados, la división de poderes, distribución de funciones, separación-colaboración entre los poderes, ha trascendido a sus versiones históricas adoptando temporales peculiaridades de configuración. Y la formulación clásica adopta una función de criterio referencial para evaluar las manifestaciones coyunturales que puede presentar la distribución funcional del poder político.

Es evidente que, en la actualidad, nos hallamos ante una configuración del Estado mucho más compleja que la existente en la época de Montesquieu. Nuevos fenómenos jurídico-políticos han estructurado relaciones funcionales y orgánicas diferentes de las clásicas. El creciente intervencionismo estatal ha facilitado la interacción entre órganos y la colaboración funcional, llegando a constituir un presupuesto intrínseco al Estado social y democrático de Derecho. La adopción del concepto normativo de Constitución como fundamento de los actuales Estados de Derecho ha planteado de facto la adaptación del principio clásico a las formulaciones jurídicas de los modernos textos constitucionales.

Montesquieu, examinando e interpretando el funcionamiento político de Inglaterra, imaginó un equilibrio entre los poderes basado en la atribución del legislativo al Parlamento (en el cual estaba incluido el Monarca), el ejecutivo al Gobierno y el judicial a los jueces (buscando al mismo tiempo el equilibrio entre los diferentes sectores sociales en pugna) [7]. Pero esta separación-colaboración entre poderes y/o funciones no se entendió igual en el resto de Estados que incorporaron las estructuras básicas del liberalismo. Los constituyentes norteamericanos, los padres fundadores, creyeron ver más allá de las formulaciones de Montesquieu y pretendieron establecer una separación rígida entre los poderes. Los revolucionarios franceses llegaron a definir la separación de los poderes como requisito indispensable para la existencia de una Constitución. Y, como consecuencia, el fundamento histórico y la formulación teórica subsiguiente del control judicial sobre el ejecutivo y sobre el legislador se asentaría sobre bases y con efectos muy diferentes a los del caso inglés. No digamos en Estados como el alemán, italiano y español, que tanto tardaron a estructurarse sobre las bases o la herencia del Estado de Derecho. Y, para complicarlo todavía más, la aparición de las organizaciones supranacionales, como la Unión Europea, hicieron replantear esta cuestión, introduciendo un “diálogo entre los jueces” que tiene sus efectos en el control que éstos realizan sobre el ejecutivo y el legislativo, sobre todo porque, en la UE, la co-legislación exige que los Gobiernos sean, al mismo tiempo que Gobiernos nacionales, la Cámara Alta de una estructura federativa cuya labor va también a ser controlada por el Alto Tribunal, es decir por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea[8].

No existe, pues, un único modelo de control judicial sobre el ejecutivo y el legislativo, pero sí existe un único principio que se ha ido extendiendo por todo el mundo democrático que es el consistente en que todo ejecutivo ha de estar sometido al control de los jueces y que el legislador también va a poder ser objeto de un control, del control de constitucionalidad. Los jueces van a ser, en las democracias actuales, la boca que no sólo pronunciará la palabra de la ley sino que será la última y definitiva voz que dirima los conflictos.

Pues bien, son estas ideas las que van a ser puestas en cuestión con motivo del proceso político que se está viviendo en Cataluña, donde las fuerzas políticas nacionalistas niegan legitimidad al control de constitucionalidad y cuyo Gobierno, el Govern de la Generalitat, pretende justificar la ruptura con el orden constitucional por discrepar del control que el TC efectuó sobre el Estatuto de Autonomía, tras haber sido aprobado en 2006, por el Parlament de Cataluña, mediante Ley Orgánica en las Cortes Generales y referendado por la población, tal como disponía la legislación reguladora del procedimiento para reformar o adoptar un Estatuto de Autonomía en aquellos años.

Un problema de procedimiento en el control de constitucionalidad de las leyes referendadas

Con todo ello se está negando, en esencia, que más allá de lo que, en un momento dado, un parlamento pueda aprobar, no tiene que existir control alguno, rechazando con ello ese principio básico del constitucionalismo contemporáneo consistente en la existencia del control del legislador y del ejecutivo por los jueces, debiendo éstos actuar conforme al procedimiento previamente establecido. Se está negando al mismo Estado de Derecho, estructura básica del constitucionalismo multinivel de nuestros días[9].

Dos son las opiniones político/jurídicas que subyacen a esta afirmación. La primera, consistente en la idea que se difundió por parte de las fuerzas políticas que sostenían la constitucionalidad del Estatuto aprobado inicialmente por el Parlamento catalán, que se fundaba en el hecho de que el pueblo de Cataluña, según ellas, tenía derecho a decidir (sic.), como si se tratara de ejercer un poder constituyente del cual se carecía[10]. La segunda, al hecho de que el referéndum de aprobación de los estatutos de autonomía se realizara, porque así está regulado, antes de que se hubiera efectuado el control de constitucionalidad sobre este tipo de normas.

Todo ello conllevó que se intentara negar la legitimidad del control de constitucionalidad, argumentando que el Tribunal Constitucional no podía controlar lo que había sido aprobado por el pueblo catalán en referéndum[11].  No se tuvo en cuenta que el procedimiento legalmente establecido dispone que el control de constitucionalidad se tiene que realizar tras la entrada en vigor de la norma controlada y, mientras ello no se cambie, es el procedimiento previsto el que se tiene que aplicar[12]. Es lo que sucede en todos los estados democráticos, que se basan tanto en la voluntad popular como en el imperio de la ley y la supremacía de la Constitución y que establecen mecanismos legales para que el contenido de la voluntad popular sea constitucionalmente correcto.

Efectivamente, en todo Estado de Derecho, desde que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos decidió actuar como juez constitucional, prácticamente todas las democracias constitucionales crearon órganos de control de la constitucionalidad cuya función esencial es la de ejercer de «vigilantes» sobre los legisladores para que las leyes que éstos adopten no sean contrarias a la Constitución. Ello ha originado que los Tribunales Constitucionales –cualquiera que sea su denominación[13] y su posición en el conjunto de las instituciones u órganos de los distintos países[14] – sean los garantes de la Constitución en toda la Unión Europea.

El art. 161 de la Constitución determina la competencia del Tribunal Constitucional para entender de los recursos de inconstitucionalidad contra las leyes y las disposiciones normativas con fuerza de ley, entre ellas, los Estatutos de Autonomía que, siendo las normas institucionales básicas de las Comunidades Autónomas, son aprobados por las Cortes Generales mediante el procedimiento de ley orgánica. Hay que señalar, en este punto que, con anterioridad, la primera redacción de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional había admitido la figura del recurso previo de inconstitucionalidad, que suspendía la entrada en vigor de la ley impugnada; pero la utilización abusiva y dilatoria de este recurso originó su supresión[15] sin que, en aquellos momentos, se tuviera presente el debate que se podía originar si, como ha sucedido en el caso que nos ocupa, el recurso se interpone contra una ley aprobada en referéndum.

El recurso previo de inconstitucionalidad fue derogado por la Ley Orgánica 4/1985 de 7 de junio, que fue recurrida ante el propio Tribunal Constitucional, quien declaró la constitucionalidad de la misma en la STC 66/1985 de 23 de mayo. El Tribunal, en esta sentencia, apreció razones de oportunidad en la supresión y consideró que tan constitucional era tenerlo previsto como no, por lo que, por deferencia hacia el legislador, consideró que la ley de supresión era conforme a la Constitución. Lo cual, es necesario señalar, no cerraba la puerta a que, si el legislador así lo considera, el recurso previo de inconstitucionalidad pueda ser reintroducido, como así ha sucedido, como veremos. De hecho, antes de la reintroducción, el recurso previo se mantuvo para el control previo sobre la compatibilidad de los tratados internacionales con la Constitución, a los efectos de su ratificación (art. 78 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en conexión con el art. 95.2 de la Constitución).

Con la normativa primigenia, el debate sobre la legitimidad del Tribunal Constitucional para controlar el Estatuto hubiera perdido virulencia, puesto que el pueblo de Cataluña hubiera votado en referéndum después de haberse efectuado el control de constitucionalidad. Pero, insisto, la lógica política no puede imponerse a la lógica jurídica: si la legislación vigente dispone que el control de constitucionalidad es posterior al referéndum, no existe otra opción que la de la aplicación estricta del ordenamiento legal[16]. Otra cosa es que no nos guste y, en este caso, lo que es necesario es reformar la normativa actualmente en vigor para evitar que este problema vuelva a suceder en el futuro, tal como ya ha acontecido y examinaremos con posterioridad.

El falso debate jurídico que se produjo, en torno a la legitimidad del Tribunal Constitucional para emitir las siete sentencias sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña, tuvo otro elemento determinante. El Tribunal Constitucional, cuyos miembros fueron calificados por los medios de comunicación de “progresistas” o “conservadores” según fueran las fuerzas políticas que habían propuesto a cada uno de ellos en las renovaciones que habían dado objeto a la composición del pleno que tuvo que juzgar el Estatuto, fue mirado con lupa por todo el marco político, desde todos los ámbitos, al objeto de obtener abstenciones o recusaciones[17] que pudieran alterar la pretendida “composición político-ideológica” del mismo. La independencia judicial quedó relegada, en la idea de muchos políticos, de los medios de comunicación e, incluso, de una parte de la sociedad civil, a una mera entelequia, pretendiendo cada opción que “sus” jueces tenían que votar a favor o en contra del Estatuto según los designios o deseos de quienes creían tener un cierto derecho de control sobre los mismos. Como si un Tribunal Constitucional no tuviera que decidir valorando y argumentando jurídicamente y con la independencia que les garantiza la Constitución[18].

A ello se añadió, por si no existieran suficientes problemas, el hecho de que la renovación por tercios del Tribunal Constitucional, se retrasó indebidamente en el Senado[19], porque los partidos políticos mayoritarios, los únicos que podían formar la mayoría constitucionalmente requerida, no conseguían llegar a un acuerdo sobre los candidatos que pudiera obtener la mayoría reforzada, de tres quintos de la cámara, exigida por la Constitución para la elección de los magistrados. También en este punto se intentó laminar la legitimidad del Tribunal Constitucional por razones políticas. Quienes se oponían a que el Tribunal pudiera controlar la constitucionalidad del Estatuto argumentaron que los magistrados que hubieran tenido que ser renovados no tenían competencia para dictar la sentencia, obviando que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone, en el art. 17.2 que los magistrados que tuvieran que ser renovados “continuarán en el ejercicio de sus funciones hasta que hayan tomado posesión quienes hubieren de sucederles”. También se les llegó a sugerir que renunciaran…

E incluso llegó a ser hecho público, el 26 de noviembre de 2009, un editorial conjunto[20] de los principales medios de comunicación editados en Cataluña, con la pretensión de deslegitimar al Tribunal Constitucional y presionar para que la sentencia declarara íntegramente constitucional el Estatuto aprobado.

¿A qué se debía tal filibusterismo jurídico? A evitar que el Tribunal Constitucional pudiera emitir sentencia alguna sobre el Estatuto de Cataluña (no se cuestionaba que adoptara otras) antes de una renovación que, controladamente, “asegurara” lo no asegurable, es decir, que quedara garantizado que con los nuevos magistrados fruto de la renovación, la composición del Tribunal diera por bueno el Estatuto de Autonomía desestimando los motivos de impugnación. Al mismo tiempo, se pretendía también que la sentencia, en el caso de que fuera inevitable, no se dictara antes de las elecciones catalanas del 28 de noviembre de 2010. O, in extremis, que el Tribunal Constitucional no dictara ninguna sentencia sobre el Estatuto.

Todavía ahora, en el último tercio de 2017, se discute la legitimidad del Tribunal Constitucional[21]. Y lo más sorprendente del caso es que, entre los que más lo discuten, es decir, el secesionismo catalán, representado por la coalición Junts pel Sí (Comprendiendo a Convergencia y Esquerra Republicana)  y la Candidatura de Unidad Popular (CUP), está el partido que más promovió la supresión del recurso previo y que votó a favor de suprimirlo. Pero vayamos por partes.

Génesis y evolución del recurso previo: instauración, negación y reintroducción

¿Cómo pudo producirse el hecho de que un Estatuto aprobado en referéndum pudiera ser recurrido ante el Tribunal Constitucional? Porque, efectivamente, según la legislación vigente en aquel momento, podía ser legalmente recurrido, aunque la lógica política pareciera indicar lo contrario.

El problema tiene su origen en una reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, que tuvo lugar en 1985, para eliminar el recurso previo de inconstitucionalidad sobre las leyes orgánicas, que se había introducido en la primera redacción de tal ley siguiendo, en cierta manera, la regulación existente en Francia al respecto, aunque la naturaleza jurídica de la ley orgánica francesa es muy distinta a la de la ley orgánica española.

Efectivamente, la regulación preexistente, el artículo 79. 1 .a)  de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en su primera redacción, vigente desde que se aprobó tal ley en 1979,  disponía que las leyes orgánicas y los Estatutos de Autonomía que hubieran de ser sometidos a referéndum en la Comunidad respectiva (lo que indica que se tenía bien en cuenta la necesidad de que el TC interviniera con carácter previo al referéndum) podían ser controlados por el Tribunal Constitucional, mediante un recurso de inconstitucionalidad, que se podía interponer en el plazo de tres meses desde la publicación de la norma en el Boletín Oficial del Estado[22].

Por expresa disposición de tal Ley, el recurso tenía, entonces, carácter suspensivo desde su admisión a trámite (art. 79. 2 LOTC en su versión primigenia). Si el Tribunal admitía a trámite el recurso, se imponía la suspensión cautelar de la aplicación de la norma recurrida hasta que fuera dictada la sentencia sobre el fondo. La utilización abusiva de este instrumento de control, que servía para que la oposición de turno pudiera evitar la entrada en vigor de las leyes que habían sido aprobadas sin su aquiescencia, fue la razón política para que se decidiera suprimirlo de un plumazo.

Y, efectivamente, esta supresión se realizó sin que se hiciera caso alguno a las voces que advertimos del hecho de que, sin el recurso previo, se podría llegar a lo que se ha llegado, es decir, que, en estricta aplicación del ordenamiento jurídico vigente, un Estatuto de Autonomía que hubiera culminado su aprobación mediante el voto favorable en referéndum, fuera objeto del control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, de tal manera que éste, evidentemente, podía declarar, si ello era pertinente y así se razonaba jurídicamente, la constitucionalidad de uno o varios de sus artículos. Se advirtió, y mucho, de los problemas que podía originar esta reforma al respecto, pero las advertencias cayeron en saco roto.

El recurso previo sobre los Estatutos de Autonomía (no así respecto del control previo de los tratados internacionales) fue suprimido, mediante la Ley Orgánica 4/1985, con los votos del Partido Socialista (que incluyeron los del Partido Socialista de Cataluña), del Centro Democrático y Social y ¡vaya sorpresa! también con los de la Minoría Catalana. Se da la circunstancia de que, en aquellos momentos el Partido Socialista tenía mayoría absoluta en la cámara y que, por consiguiente, no necesitaba los votos de ninguna otra fuerza política para sacar adelante la reforma normativa. Pero Convergencia y Unió (también el PNV, por citar otro partido del nacionalismo periférico) se apuntó al carro y sumó sus votos a la supresión de un instrumento jurídico que configuraba un procedimiento de control de constitucionalidad que no tenía en cuenta que los Estatutos de Autonomía eran leyes referendadas y que, sin el recurso previo sólo podrían ser controlados por el Tribunal Constitucional una vez que entraran en vigor, tras el correspondiente referéndum en la Comunidad Autónoma. Esta circunstancia, fue advertida por distintos expertos, pero su opinión no tuvo eco alguno en el ámbito político. El Partido Popular, que se oponía a esta supresión, presentó un recurso previo de inconstitucionalidad contra la supresión del propio recurso previo, por considerar que ello podría producir daños irreversibles; el TC, desestimó el recurso mediante la Sentencia 66/1985, de 25 de mayo.

Como consecuencia, fue totalmente legal, por decisión de estos partidos políticos, que un Estatuto de Autonomía pasara el control de constitucionalidad después de ser aprobado en referéndum y no antes, como era lo lógico con el sistema del recurso previo, puesto que correspondía al principio básico de que fuera el pueblo quien tuviera la última palabra. Diversos autores se hicieron eco de esta disfuncionalidad del sistema[23] pero, hasta que no llegó la oleada de reformas de los Estatutos de Autonomía para elevar los techos competenciales en el marco de lo dispuesto en el art. 148.2 CE. Especialmente era tenido en cuenta lo que podría suceder si llegaba a ser aprobada la del Estatuto Vasco mediante la fracasada regulación que es conocida como “Plan Ibarretxe”. El Consejo de Estado, por su parte, dentro de los trabajos preparatorios de una, también fracasada, hipotética reforma constitucional, se pronunció a favor de su reinstauración, precisamente por la posición que tenían los Estatutos de Autonomía en el ordenamiento jurídico, que aconsejaría la intervención del Tribunal Constitucional previamente al referendo en la Comunidad Autónoma[24]. Y el Tribunal Constitucional, que tuvo que resolver varios recursos de amparo contra la tramitación de proyectos de Estatutos de Autonomía, se negó a entrar en el fondo del asunto por considerar que con ello se pretendía la realización de un control previo de constitucionalidad que entonces no existía en nuestro ordenamiento.[25]

Pero no fue hasta la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatuto de Autonomía de Cataluña cuando se planteó, con toda su crudeza, por el intento de descalificación del TC que se perpetró por parte, sobre todo, de los nacionalismos, aunque no sólo por parte de ellos, abriéndose un profundo y largo debate[26] acerca de la necesidad de reintroducir el control previo para evitar que leyes referendadas fueran objeto de control a posteriori.

Así las cosas, mediante la Ley Orgánica 12/2015, de 22 de septiembre, se reinstauró el recurso previo de inconstitucionalidad respecto de los Estatutos de Autonomía[27]. Estuvieron a favor de esta reintroducción el Partido Popular, el Partido Socialista y el partido Unión, Progreso y Democracia. En contra, Convergencia y Unió, Partido Nacionalista Vasco, Esquerra Republicana de Cataluña e Izquierda Plural. La oposición a la reforma se fundamentaba, por parte de CiU, ERC e IP en la oposición a que los Estatutos de Autonomía fueran objeto de cualquier control de constitucionalidad, ni previo ni a posteriori; el PNV negaba la legitimidad del Tribunal Constitucional por considerarlo un órgano al servicio de las mayorías políticas de turno[28].

Volviendo al punto de partida

Hemos vuelto, pues, a la concepción primigenia de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, con la incorporación del recurso previo de inconstitucionalidad contra los proyectos de Estatutos de Autonomía. Para ello, se añade un Título VI Bis, que regula, en un único artículo, el 79, el procedimiento para la impugnación de proyectos o de modificaciones de Estatutos de Autonomía.

Como características más importantes de esta regulación, pueden destacarse las siguientes:

• El momento procesal, en cuanto a la elaboración del nuevo texto estatutario, aparece una vez que esté aprobado por las Cortes Generales, antes de su publicación oficial y, sobre todo, antes de que, en su caso, haya sido referendado.
• La legitimación corresponde a quienes estén legitimados para interponer recursos de inconstitucionalidad contra Estatutos de Autonomía. Según el art. 32 LOTC los legitimados son: El Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, 50 diputados o 50 senadores.
• La interposición tiene establecido un plazo muy corto, de sólo tres días desde la publicación del texto aprobado en el «Boletín Oficial de las Cortes Generales».
• La interposición del recurso suspenderá automáticamente todos los trámites subsiguientes, porque es necesario que el Tribunal dicte sentencia antes de que el proyecto de Estatuto pase, en su caso, a ser referendado.
• La preocupación del legislador por garantizar que el posible referéndum se realice sobre el texto definitivo de la norma (puede tratarse de un proyecto que no lo precise; ello dependerá de la regulación del Estatuto primigenio) es determinante, por lo que cuando la aprobación del Proyecto de Estatuto o de la Propuesta de reforma haya de ser sometida a referéndum en el territorio de la respectiva Comunidad Autónoma, el mismo no podrá convocarse hasta que haya resuelto el Tribunal Constitucional y, en su caso, se hayan suprimido o modificado por las Cortes Generales los preceptos declarados inconstitucionales.
• La tramitación del recurso se substanciará conforme a lo dispuesto en la misma LOTC para el recurso de inconstitucionalidad, salvadas las especifidades que destacamos para el caso del recurso previo.
• También ha constituido una preocupación del legislador garantizar que la sentencia del Tribunal Constitucional tenga un cierto carácter preferente, para evitar demoras en el tiempo que puedan resultar contraproducentes o que imposibiliten debidamente los efectos pretendidos con la nueva regulación estatutaria. Por ello se dispone que el recurso deberá ser resuelto por el Tribunal Constitucional en el plazo improrrogable de seis meses desde su interposición. Para asegurarlo el Tribunal reducirá los plazos ordinarios y dará en todo caso preferencia a la resolución de estos recursos sobre el resto de asuntos en tramitación.
• Si la decisión del Tribunal es que el proyecto es constitucional seguirán su curso los trámites conducentes a su entrada en vigor, incluido, en su caso, el correspondiente procedimiento de convocatoria y celebración de referéndum.
• Si se declara la inconstitucionalidad del texto impugnado, deberá concretar los preceptos a los que alcanza, aquellos que por conexión o consecuencia quedan afectados por tal declaración y el precepto o preceptos constitucionales infringidos.
• Cuando se haya declarado la inconstitucionalidad de uno o varios preceptos, las Cortes Generales tienen que realizar los cambios pertinentes en el proyecto previamente aprobado, suprimiendo los preceptos declarados contrarios a la Constitución o modificando los que el Tribunal indique, incorporando en este caso las modificaciones establecidas por el Tribunal Constitucional.
• Por último, hay que destacar que la sentencia que pueda haber dictado el TC en el recurso previo no prejuzga la decisión del Tribunal en los recursos o cuestiones de inconstitucionalidad que pudieren interponerse tras la entrada en vigor con fuerza de ley del texto impugnado en la vía previa.

Como conclusión podríamos señalar que en la nueva regulación del recurso previo de inconstitucionalidad se advierte, una especial atención a que no puedan repetirse los problemas que se plantearon en relación con el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006, tanto por recuperar la institución con carácter previo al posible referéndum, como para dotarle de celeridad, evitando así que el tiempo transcurrido entre la aprobación del Estatuto en las Cortes y su definitiva entrada en vigor se dilate y que sea el mínimo posible. Recordemos que, en el caso de Cataluña, pasaron unos 4 años desde la entrada en vigor del Estatuto y la sentencia del Tribunal Constitucional. Claro que, al ser ahora un recurso previo a la entrada en vigor de la norma, ésta ya no puede producir efectos casi irreversibles, como fue el caso del Estatuto catalán, pero la demora excesiva también podría originar problemas, de otro tipo efectivamente, pero que podrían también generar rechazos o críticas no deseables para con el control de constitucionalidad.

 

[1] La votación, el día 1 de febrero de 2005, se resolvió con 313 votos en contra, 29 a favor y dos abstenciones.

[2] Tampoco habían resultado anteriormente problemáticas las reformas de Estatutos de Autonomía que se realizaron para aumentar las competencias de las Comunidades Autónomas que habían accedido a la autonomía por la vía del art. 148 de la Constitución.

[3] Así fue calificado el proceso en varios artículos de opinión, que afirmaban que el proyecto de Estatuto excedía, en su contenido, el marco constitucional. También el recurso del Partido Popular y el del Defensor del Pueblo afirmaban esta idea. En el fondo, jurídicamente, ello no es posible, porque la Constitución sólo puede ser reformada mediante uno de los procedimientos especialmente previstos para ello en su propio texto, concretamente, en los arts. 166 a168.

[4] El propio Presidente del Gobierno, Sr. Rodríguez Zapatero, había declarado primero que aceptaría el texto que fuera aprobado por el Parlamento de Cataluña y, posteriormente, aceptó una negociación sobre el mismo con el líder del partido mayoritario de la oposición en tal parlamento, el Sr. Mas, al tiempo que la Comisión Constitucional del Congreso, según palabras de su Presidente Sr. Guerra, dejaba el texto del Estatuto “bien cepillado”. La prensa de la época se hizo eco profusamente de esta polémica.

[5] Tanto el gobierno tripartito (formado por el Partido Socialista de Cataluña ostentado la Presidencia, Esquerra Republicana de Cataluña e Iniciativa por Cataluña Verdes) como Convergencia i Unió, insistieron profusamente en la constitucionalidad del Estatuto así como en la consideración de que el Tribunal Constitucional no podía declarar la inconstitucionalidad de ninguno de sus preceptos porque habían sido fruto de la voluntad del pueblo catalán.

[6] El debate entre formalismo y realismo jurídico ha llenado páginas que viene bien releer de vez en cuando, para no olvidar que, como bien advirtieron desde Carré de Malberg, Santi Romano o Smend, la lógica jurídica, que debe ser mantenida, ya sea desde los postulados de Kelsen o de Hart, no puede por ello desvincularse de la realidad histórico-social. Ello no significa caer en el sociologismo jurídico, sino consolidar la función “ordenante” o “estabilizante” del Derecho, de forma que no puedan ser pervertidas las instituciones jurídicas.

[7] “En el Estado en que un hombre solo, o una sola corporación de próceres, o de nobles, o del pueblo administrase los tres poderes, y tuviese la facultad de hacer las leyes, de ejecutar las resoluciones públicas y de juzgar los crímenes y contiendas de los particulares, todo se perdería enteramente.”. MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes, 1748.

[8] FREIXES, T. “La Unión Europea en la globalización: Multinivel jurídico y coordinación económica”. En: Constitucionalismo crítico. Liber amicorum Carlos de Cabo Martín. Tirant lo Blanch, 2015.

[9] FREIXES, T. “Multilevel constitutionalism and federalism”. En: Alberto López Basaguren, Leire Escajedo San-Epifanio (Eds.). The Ways of Federalism in Western Countries and the Horizons of Territorial Autonomy in Spain. Springer, 2012.

[10] La Constitución española, norma suprema del ordenamiento jurídico, afirma, en el art. 2, que la soberanía nacional reside en el pueblo español del que emanan las normas del Estado. En la Constitución no se reconocen soberanías parciales ni otro tipo de soberanía y el poder de reforma constitucional lo tienen las Cortes Generales con, en su caso, la voluntad del pueblo expresada en referéndum. Las asambleas legislativas de las comunidades autónomas adoptan y/o reforman los Estatutos de Autonomía como poder constituido, anclado en la Constitución.

[11] La prensa del momento se llenó de comentarios, tanto políticos como pretendidamente jurídicos, dirigidos insistentemente a crear opinión que transmitiera dudas acerca de la legitimación jurídica del propio Tribunal Constitucional para emitir sentencias sobre este Estatuto.

[12] El art. 33 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional dispone que el recurso de inconstitucionalidad se formulará dentro del plazo de tres meses a partir de la publicación de la Ley, publicación que únicamente puede realizarse una vez finalizados todos los trámites para su aprobación y promulgación, lo cual sucede, en el caso de los Estatutos de Autonomía, según se disponga en las normas del mismo reguladoras de su procedimiento de reforma. En este caso, el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 1979 objeto de la reforma dispone (art. 56.3) que una vez adoptado el texto final por las Cortes Generales mediante una Ley Orgánica, ésta incluirá la autorización del Estado para que la Generalitat convoque el referéndum que se prevé en el apartado 1º del mismo artículo.

[13] En Estados Unidos es el Tribunal Supremo quien vela por la constitucionalidad de las leyes, en Alemania el Tribunal Constitucional Federal, en Francia el Consejo Constitucional y, por no ser exhaustivos, en Italia la Corte Constitucional. Algunos estados nórdicos no atribuyen a un órgano jurisdiccional este control sino a un comité parlamentario, como es el caso de Suecia o Noruega. Otros estados confieren el control de constitucionalidad a sus tribunales supremos, ya sea con control difuso (Suiza) ya sea mediante control concentrado (Reino Unido, mediante la Constitutional Act de 2005, creando el Tribunal Supremo). También los nuevos estados de la Unión Europea, surgidos tras la caída del bloque del Este, han introducido el control de constitucionalidad en sus sistemas constitucionales.

[14] Desde estas coordenadas, cada Estado tiene propio sistema jurídico, formado por un conjunto de normas que están ordenadas teniendo como base y como cúspide a la Constitución, derivando de ésta las leyes, sean de la clase que sean. Es decir, que las leyes están siempre sujetas y deben ser conformes a la Constitución, ya sean leyes ordinarias, leyes orgánicas o, incluso, normas constitucionales de segundo grado como son las constituciones de los estados federados (en EE UU), las constituciones de los länder (en Alemania) o los estatutos de autonomía (en España).

[15] El recurso previo de inconstitucionalidad fue derogado por la Ley Orgánica 4/1985 de 7 de junio, que fue recurrida ante el propio Tribunal Constitucional, quien declaró la constitucionalidad de la misma en la STC 66/1985 de 23 de mayo. El Tribunal, en esta sentencia, apreció razones de oportunidad en la supresión y consideró que tan constitucional era tenerlo previsto como no, por lo que, por deferencia hacia el legislador, consideró que la ley de supresión era conforme a la Constitución. Lo cual, es necesario señalar, no cierra la puerta a que, si el legislador así lo considera, el recurso previo de inconstitucionalidad pueda ser reintroducido. De hecho, se mantiene para el control previo sobre la compatibilidad de los tratados internacionales con la Constitución, a los efectos de su ratificación (art. 78 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, en conexión con el art. 95.2 de la Constitución).

[16] En efecto, para poder controlar la constitucionalidad de las leyes, las propias constituciones crean procedimientos, de diversa naturaleza, que han de ser seguidos tanto para adoptarlas como para controlar su adecuación a la Constitución como norma suprema. Porque, en Derecho, los procedimientos son sumamente importantes. Tanto, que desde Kelsen (o Hart en los sistemas anglosajones) las normas que no se producen siguiendo los procedimientos legalmente establecidos para ello, son nulas de pleno derecho, porque el ordenamiento jurídico no las reconoce como suyas. Y, en el procedimiento del control de constitucionalidad, como consecuencia, también hay que seguir los procedimientos legalmente establecidos para hacerlo efectivo

[17] El Tribunal quedó afectado realmente en su composición por dos motivos, quedando reducido a 10 miembros. Por una parte, porque uno de sus magistrados falleció en plena tramitación del recurso. Por otra parte, porque otro magistrado había sido objeto de recusación, aceptada por el Pleno del propio Tribunal y, en consecuencia, apartado de las deliberaciones y tramitación del recurso. Otros problemas derivaban también de recusaciones previas que se habían producido cuando el Tribunal Constitucional tenía que decidir sobre la reforma de su propia Ley Orgánica, ampliando el mandato de quien ostentara la Presidencia del mismo hasta que, en su caso, culminara el proceso de renovación de los magistrados.

[18] El art. 159.5 de la Constitución dispone que los miembros del Tribunal Constitucional serán independientes e inamovibles en el ejercicio de su mandato.

[19] Finalmente, el Senado nombró a su cupo de magistrados el 11 de enero de 2011, con tres años de retraso. Hay que advertir que, aunque no se trate de una justificación en la dilación, para esta renovación se reformó el art. 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para que los 4 magistrados propuestos por el Senado fueran elegidos por éste a partir de las propuestas realizadas por las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas según sus respectivos reglamentos. Efectivamente, ello retrasó la renovación, pero el principal escollo consistió en la no aceptación de uno de los candidatos del Partido Popular por parte del Partido Socialista, por considerar, como así fue decidido judicialmente, que no cumplía con los requisitos de antigüedad exigidos por la Constitución y la ley.

[20] Doce diarios publicaron, en Cataluña, el 5 de enero de 2010, un editorial conjunto mostrando su preocupación por el hecho de que el Tribunal Constitucional fuera a dictar una sentencia sobre el Estatut, considerando que ello, además de poner la dignidad de Cataluña en juego, enfrentaba al Tribunal con el Parlamento de Cataluña, con las Cortes Generales y con el pueblo de Cataluña.

Véase el texto del editorial conjunto en el enlace siguiente: www.lavanguardia.com/politica/20091126/53831123016/la-dignidad-de-catalunya.html

[21] Abordé este tema en FREIXES, T. “El control de la subsidiariedad en España. Inserción en el constitucionalismo multinivel y regulación y práctica interna”. P. Bilancia (Coord.) Il ruolo dei parlamenti nazionali nel processo di integrazione europea. CEDAM-Wolters Kluwer Italia, 2016.

[22] El primer recurso previo que se interpuso lo fue contra la LOAPA, que derivó en la conocida sentencia sobre el alcance de las leyes de armonización. Resulta muy ilustrativo el trabajo de PÉREZ ROYO, J. “Crónica de un error: El recurso previo de inconstitucionalidad contra leyes orgánicas”. Revista Española de Derecho Constitucional nº 17, 1986. En el mismo se explica el trámite parlamentario y el debate constitucional en torno a esta institución jurídica.

También, para entender la supresión del recurso previo, el de GOMEZ MONTORO, Angel José. “El control previo de constitucionalidad de proyectos de Estatuto de Autonomía y demás leyes orgánicas”. Revista Española de Derecho Constitucional nº 22, 1988.

[23] Véase, por ejemplo, ALEGRE MARTÍNEZ, M.A. “La experiencia española del recurso previo de inconstitucionalidad: De la supresión a la añoranza”. Revista de Derecho Público (de la Asociación Costarricense de Derecho Administrativo) nº 9-10, 2009.

[24] CONSEJO DE ESTADO. Informe sobre modificaciones de la Constitución Española, de 16 de febrero de 2006.

[25] Así, el Auto 135/2004, de 20 de abril y el Auto 85/2006, de 15 de marzo.

[26] Véase, al respecto, ARAGÓN, Manuel. “La construcción del Estado autonómico”. Revista General de Derecho Constitucional nº 1, 2006. CRUZ VILLALÓN, Pedro. “El control previo, a los veinte años de su supresión”; en J.L. Requejo (Coord.) La rebelión de las leyes. Demos y nomos: la agonía de la justicia constitucional. Cuadernos monográficos de Teoría del Estado, Derecho Público e Historia Constitucional nº 4, 2006. También GARCÍA ROCA, Javier. “Encuesta sobre el Estado autonómico”. Teoría y Realidad Constitucional nº 24, 2009.

[27] LO 12/2015, de 22 de septiembre, de modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para el establecimiento del recurso previo de inconstitucionalidad para los Proyectos de Ley Orgánica de Estatuto de Autonomía o de su modificación. BOE del 23 de septiembre de 2015.

[28] Las posiciones de los distintos partidos pueden examinarse, in extenso, en el debate en la Comisión del Congreso. Véase el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, de 8 julio 2015.

Valladolid-L’Ametlla del Vallès (otoño 2017).